Kategorie: Droit des sociétés

Assujettissement fiscal en raison de la présence d’un gérant sur le territoire allemand

Une société dont le siège social est dans un pays autre que l’Allemagne peut-elle être assujettie à l’impôt sur les sociétés (Körperschaftsteuer) en Allemagne du seul fait que son gérant (ou autre directeur) exerce régulièrement des activités commerciales pour la société sur le territoire allemand ?

Cette question s’est posée dans un arrêt du 23.10.2018 (référence : I R 54/16) de la Cour fédérale des finances (Bundesfinanzhof), la cour suprême allemande en matière fiscale. L’arrêt portait sur la question de savoir si une société anonyme de droit luxembourgeois qui avait ses bureaux au Luxembourg était assujettie de manière limitée à l’impôt sur les sociétés en Allemagne.

L’associé majoritaire de la société qui était en même temps son gérant avait, outre un appartement à l’adresse luxembourgeoise de la société, un appartement dans la région transfrontalière allemande à partir duquel, selon l’office fiscal allemand (Finanzamt), il aurait régulièrement exercé des activités commerciales pour la société, ce qui aurait eu pour conséquence un assujettissement limité à l’impôt sur les sociétés en Allemagne.

Le siège de la société n’ayant pas été en Allemagne, il n’a pas pu fonder l’assujettissement à l’impôt sur les sociétés en Allemagne. L’office n’a pas non plus considéré la présence du gérant en Allemagne comme un établissement stable (Betriebsstätte) au sens du paragraphe 12 de la loi fiscale (Abgabenordnung, AO), mais a considéré que le gérant était un représentant permanent (ständiger Vertreter) au sens du paragraphe 13 de la loi fiscale.

En effet, en vertu du paragraphe 2 numéro 1 de la loi sur l’impôt sur les sociétés (Körperschaftsteuergesetz, KStG) en combinaison avec le paragraphe 49 alinéa 1 numéro 2 a) de la loi sur l’impôt sur le revenu (Einkommensteuergesetz, EStG), les sociétés qui ont en Allemagne un représentant permanent sont assujetties à l’impôt sur les sociétés en ce qui concerne leur revenu réalisé sur le territoire allemand (assujettissement limité). Le paragraphe 13 de la loi fiscale définit le représentant permanent comme suit :

« Le représentant permanent est une personne qui s’occupe de manière durable des affaires de l’entreprise et qui doit suivre ses instructions matérielles. Un représentant permanent est notamment une personne qui, de manière durable, 

  1. conclut des contrats pour l’entreprise ou lui procure des commandes ou
  1. entretient un stock de biens ou de marchandises, à partir duquel elle fait des livraisons. »

Alors que le tribunal fiscal (Finanzgericht) de la Rhénanie-Palatinat avait considéré qu’un gérant ne pouvait pas être un représentant permanent, la Cour fédérale fiscale a considéré le gérant comme un représentant permanent, retenant de ce fait un assujettissement limité de la société luxembourgeoise à l’impôt sur les sociétés allemand.

Vous êtes une société dont le siège social n’est pas en Allemagne mais qui y a des activités et vous souhaitez éviter un assujettissement à l’impôt sur les sociétés allemand ? Contactez-nous, nous vous conseillerons bien volontiers.

Le présent article ne donne que des renseignements d’ordre général. En aucun cas il ne saurait remplacer une consultation sur un cas concret. Le présent article expose le droit au moment de sa rédaction, les modifications ultérieures ne sont pas prises en compte. Prenez contact avec nous !

Vente de parts d'une GmbH

Cour fédérale de justice[1], arrêt du 26 septembre 2018, référence VIII ZR 187/17

En cas de vente de parts d’une société, les dispositions des §§ 437 et suivants du Code civil allemand (BGB)[2] relatives aux vices d’une chose[3] (à la différence des vices d’un droit[4]) sont applicables aux vices de l’entreprise objet de la société uniquement, lorsque la vente des parts constitue, d’un point de vue économique, une vente de l’entreprise objet de la société. Dans les autres cas, les vices de l’entreprise objet de la société ne constituent pas un vice des parts vendues et les dispositions du § 313 (1) et (2) BGB relatives à la perturbation du fondement de l’affaire[5] demeurent applicables.

Problème juridique : Les parties à une vente de parts d’une société conviennent souvent de l’exclusion de la garantie des vices. Lorsqu’il s’avère après coup que la valeur de l’entreprise est inférieure à celle retenue par les parties, la question se pose si l’acquéreur peut se retourner contre le vendeur. La réponse dépend de la question de savoir si une valeur inférieure à la valeur retenue par les parties peut être qualifiée d’un vice des parts vendues.

Dispositions pertinentes : § 453 (1) BGB : « Les dispositions relatives à la vente d’une chose sont applicables par analogie à la vente de droits ou d’autres objets.»

313 (1), (2) BGB : « Lorsque les circonstances qui sont devenues la base du contrat ont substantiellement changées après la conclusion du contrat et que les parties au contrat n’auraient pas conclu le contrat ou l’auraient conclu avec un autre contenu, si elles avaient prévu ce changement, l’adaptation du contrat peut être revendiquée, dans la mesure où il ne peut pas être attendu de l’une des parties, compte tenu des circonstances de l’espèce et notamment la répartition contractuelle ou légale des risques, d’être tenu au respect du contrat inchangé.

 Est assimilé à un changement des circonstances le fait que les conceptions essentielles qui sont devenues la base du contrat s’avère être fausses. »

Faits et procédure : Le demandeur et le défendeur détenaient chacun 50% des parts d’une société à responsabilité limitée de droit allemand[6] (GmbH). En vue de la vente des parts du défendeur au demandeur, les parties ont fait évaluer la société à 8 millions d’euros environ à la date du 31 décembre 2010. Par contrat de vente du 5 octobre 2011, le défendeur a vendu ses parts au demandeur avec effet au 1er octobre 2011, à un prix correspondant environ à la moitié de la valeur qui a été déterminée au 31 décembre 2010. Le contrat prévoyait l’exclusion de la garantie légale des vices « pour autant que cela est permis par la loi ». Après la réalisation de la vente, le demandeur a fait faire une nouvelle évaluation de la société de laquelle il résultait que la valeur de la société à la date du 31 décembre 2010 a en réalité été négative. Le demandeur réclame la restitution du prix de vente.

En première (tribunal régional de Constance) et en deuxième instance (Cour d’appel de Karlsruhe), le demandeur a été débouté de sa demande au motif que la garantie des vices aurait été exclue. La Cour fédérale de justice a annulé l’arrêt de la Cour d’appel de Karlsruhe et a renvoyé l’affaire devant la Cour d’appel pour être jugée une nouvelle fois.

La décision : Conformément au § 453 (1) du BGB, les dispositions relatives à la vente d’une chose sont applicables par analogie à la vente de droits ou d’autres objets. Les parts de société étant « d’autres objets » au sens de cette disposition, la garantie des vices de la chose aux §§ 437 et suivants du BGB s’appliquent à la vente de parts de société. Cependant, un vice de l’entreprise objet de la société n’est pas en principe un vice des parts de la société.

Selon une jurisprudence constante de la Cour fédérale de justice, il en va autrement lorsque la totalité ou la quasi-totalité des parts d’une société est vendue. Dans un tel cas, d’un point de vue économique, l’entreprise objet de la société est vendue et un vice de l’entreprise constitue un vice des parts de l’entreprise vendu. Les §§ 437 et suivants du BGB relatives aux vices de la chose sont alors applicables au vice de l’entreprise et excluent l’application du § 313 (1), (2) BGB relatif à la perturbation du fondement de l’affaire.

En l’occurrence cependant, les parties n’ont pas convenu de la vente de la totalité des parts. Une détention de la totalité ou de la quasi-totalité des parts par l’acquéreur à la suite de la vente n’est pas suffisante pour retenir une vente de la totalité des parts. Les §§ 437 et suivants du BGB n’étant donc pas applicables aux vices de l’entreprise objet de la société, le § 313 (1), (2) du BGB est applicable. L’affaire est renvoyée devant la Cour d’appel pour statuer si le demandeur peut demander la restitution du prix de vente sur la base du § 313 du BGB.

Conséquences pratiques : Le fait que la garantie des vices soit exclue dans une vente de parts de sociétés ne signifie pas nécessairement que l’acquéreur n’a pas de recours contre le vendeur, lorsqu’il s’avère après la vente que l’entreprise objet de la société est entachée d’un vice.

[1] Bundesgerichtshof. Décision publiée dans NJW 2019, 145.
[2] Bürgerliches Gesetzbuch.
[3] Sachmängel.
[4] Rechtsmängel.
[5] Störung der Geschäftsgrundlage.
[6] Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

Atteinte à la personnalité d'une société

Contrairement à ce que l’on pourrait croire, une personne morale telle qu’une société est titulaire de droits de la personnalité. Le fait de publier des données inexactes la concernant sur Internet est susceptible de porter atteinte à ses droits de la personnalité. En cas d’atteinte avérée, la société peut réclamer la rectification ainsi que la réparation de son dommage.

Or quel est le tribunal internationalement compétent pour statuer sur une telle demande ? L’article 7, point 2 du règlement (UE) n°1215/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2012, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, dit Règlement Bruxelles I bis, stipule qu’ « [u]ne personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite, dans un autre État membre : … en matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire ».

Selon la jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), l’expression « lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire » vise à la fois le lieu de l’événement causal et celui de la matérialisation du dommage. Le lieu de la matérialisation du dommage semble permettre de saisir n’importe quel tribunal national, les données étant par hypothèse accessibles partout.

Or la CJUE a précisé il y a très longtemps déjà (arrêt du 7 mars 1995, Shevill e.a., C‑68/93) au sujet de la publication d’un article diffamatoire que seuls les tribunaux au lieu de l’événement causal seraient compétents pour connaître de l’intégralité du dommage. Les autres tribunaux ne seraient compétents que pour connaître des seuls dommages causés sur le territoire de leur Etat membre.

Dans un arrêt du 25 octobre 2011, eDate Advertising e.a., C‑509/09 et C‑161/10, la CJUE a toutefois ajouté qu’une personne physique ait aussi la faculté de saisir les juridictions de l’État membre dans lequel se trouve le centre de ses intérêts pour obtenir la réparation de l’intégralité de son dommage.

Dans une décision toute récente, l’arrêt du 17 octobre 2017, Bolagsupplysningen OÜ, C-194/16, la CJUE a apporté au moins deux précisions à sa jurisprudence ci-dessus rappelée : 1) une personne morale peut également se prévaloir de la jurisprudence eDate Advertising et 2) une demande visant à la rectification de données inexactes et à la suppression de contenus ne peut être portée que devant une juridiction compétente pour connaître de l’intégralité d’une demande de réparation du dommage.

Un tiers publie des informations inexactes sur votre entreprise sur Internet et vous ne savez pas quel tribunal saisir pour obtenir la rectification des informations et/ou la réparation de votre dommage intégral et vous ne savez pas quel tribunal saisir ? Les tribunaux compétents sont ceux de l’Allemagne et vous avez besoin d’un avocat pour vous représenter. Contactez-nous, nous vous assisterons dans la réalisation de vos droits.

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La GmbH & Co. KG, une construction avantageuse

Le droit allemand connaît différents types de sociétés. Chacun présente des spécificités qui peuvent être avantageuses dans un cas et désavantageuses dans un autre. Or parmi les différentes sociétés, deux sont particulièrement populaires en raison de leurs avantages. L’une, la GmbH, a déjà été présenté ici. L’autre, la GmbH & Co. KG, sera présentée maintenant.

En réalité, la GmbH & Co. KG n’est pas une seule société. Il s’agit de la combinaison de deux sociétés, à savoir une société à responsabilité limitée (Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH) et une société en commandite simple (Kommanditgesellschaft, KG). Plus précisément, la société à responsabilité limitée est un associé de la société en commandite simple.

Or quel est l’intérêt d’avoir une société à responsabilité limitée comme associé dans une société en commandite simple ? Cet intérêt vient de la spécificité de la société en commandite simple. Celle-ci est en effet une société de personnes, composée de deux types d’associés. D’une part, il y a les commanditaires (Kommanditisten) dont la responsabilité pour les actes de la société est limitée à leur apport. En contrepartie, ils sont exclus de la représentation de la société. D’autre part, il doit y avoir au moins un associé dans la société en commandite simple qui représente la société et dont la responsabilité est illimitée. Cet associé est appelé commandité (Komplementär).

Dans une GmbH & Co. KG, le commandité de la société en commandite simple est une société à responsabilité limitée. L’intérêt d’avoir une société à responsabilité limitée comme commandité est que ceci permet de limiter la responsabilité du seul associé dont la responsabilité est en principe illimitée. Car si la responsabilité du commandité est illimitée, celle de la société à responsabilité limitée par définition ne l’est pas.

Mais alors pourquoi ne pas créer tout simplement une société à responsabilité limitée, si le but est de limiter la responsabilité ? C’est parce que la société en commandite simple présente un avantage fiscal par rapport à la société à responsabilité limitée. La société en commandite simple n’est pas imposée en tant que telle. Ce sont les associés de la société qui sont imposés, au titre de l’impôt sur le revenu. La société à responsabilité limitée est quant à elle imposée au titre de l’impôt sur les sociétés. Ensuite, si la société à responsabilité limitée distribue ces bénéfices à ses associés, ce bénéfice est imposé une deuxième fois, cette fois-ci au titre de l’impôt sur le revenu chez les associés. Ainsi, la charge fiscale de la GmbH est en principe considérablement plus lourde que celle de la KG.

Bien entendu, pour profiter des avantages fiscaux de la GmbH & Co. KG, les bénéfices doivent être réalisés par la KG et non par la GmbH.

Malgré ses avantages notables, la GmbH & Co. KG présente aussi des inconvénients. Du fait de sa composition de deux sociétés, la gestion de la société est plus lourde. En effet, les deux sociétés doivent tenir une comptabilité et doivent faire des déclarations fiscales. En outre, la création d’une GmbH & Co KG génère des frais supplémentaires.

Vous entendez créer une société et vous n’êtes pas certain de la forme à choisir ? Nous vous assisterons dans l’exercice de ce choix et nous vous accompagnerons dans la création et dans la gestion de la société au quotidien.

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