Kategorie: Droit des sociétés

La perte de plein droit de la qualité de gérant d'une GmbH

Pour être gérant (Geschäftsführer) d’une société à responsabilité limitée de droit allemand (Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH), il faut remplir certaines conditions. Si certaines de ces conditions cessent d’être remplies au cours du mandat, le gérant perd sa fonction de plein droit.

Le paragraphe 6, alinéa 2, de la loi allemande sur les sociétés à responsabilité limitée (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, GmbHG) stipule en sa première phrase que « [n]e peut être gérant qu’une personne physique dont la capacité d’exercice n’est pas restreinte. » (Geschäftsführer kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein.).

Ensuite, la deuxième phrase du paragraphe 6 alinéa 2 GmbHG énumère un certain nombre de situations dans lesquelles une personne ne peut pas être gérant. Il en est notamment ainsi selon le numéro 3 de cette disposition, lorsque la personne a fait l’objet d’une condamnation en raison de la commission, de manière intentionnelle, de l’un des actes punissables (Straftat) énumérés dans cette disposition.

Dans une ordonnance du 3 décembre 2019, référence II ZB 18/19, la Cour fédérale de justice (Bundesgerichtshof, BGH) a confirmé qu’un gérant perd sa qualité de gérant de plein droit et doit de ce fait être radié du registre du commerce (Handelsregister), lorsqu’il fait l’objet d’une condamnation pour la commission intentionnelle d’une complicité à une banqueroute (Beihilfe zum Bankrott) au sens du paragraphe 283 du Code pénal allemand (Strafgesetzbuch, StGB), acte punissable énuméré au paragraphe 6 alinéa 2 GmbHG.

En effet, la Cour fédérale de justice a précisé que cet effet ce produit, malgré l’ambiguïté des termes du paragraphe 6 alinéa 2 GmbHG, alors même que la personne n’ait été condamné qu’en tant que complice (Beihilfe) et non en tant qu’auteur de l’acte punissable, et bien que la condamnation ait été prononcée par une ordonnance (Strafbefehl) et non par un arrêt.

Vous êtes le gérant ou le ou les associés d’une GmbH et vous vous interrogez sur la capacité du gérant (prospectif) d’exercer sa fonction ? Contactez-nous. Nous vous assisterons dans la détermination de la situation juridique et de sa défense vis-à-vis du registre ou des tiers.

Votre avocat franco-allemand en droit des sociétés à Hambourg en Allemagne.

Le présent article ne donne que des renseignements d’ordre général. En aucun cas il ne saurait remplacer une consultation sur un cas concret. Le présent article expose le droit au moment de sa rédaction, les modifications ultérieures ne sont pas prises en compte. Prenez contact avec nous !

La capacité de jouissance des sociétés étrangères en Allemagne

Une société étrangère qui souhaite engager une procédure devant un tribunal allemand doit-elle établir sa capacité de jouissance ?

En droit français, la capacité de jouissance est « l’aptitude à être titulaire du droit d’action » qui est « tout près de coïncider avec la personnalité juridique » (Dalloz Action, Droit et pratique de la procédure civile, n° 103.10). La situation est pratiquement identique en Allemagne : celui qui a la personnalité juridique (Rechtsfähigkeit) dispose aussi de la capacité de jouissance (Parteifähigkeit), paragraphe 50 du Code de procédure civile allemand (Zivilprozessordnung, ZPO).

Mais qu’en est il des sociétés étrangères devant les tribunaux allemands ? Doivent-elles, lorsqu’elles introduisent und demande, établir leur capacité de jouissance ? C’est ce qu’a retenu un arrêt du 28 septembre 2017 du tribunal régional de Schwerin (Landgericht Schwerin, référence : 4 O 76/16).

En l’occurrence, il s’agissait d’une société roumaine qui réclamait le remboursement d’un dépôt de garantie. Bien que la société ait prouvé son inscription au registre de commerce roumain au moyen d’un extrait du registre, le tribunal l’a débouté de sa demande au motif que la société, dont la succursale allemande avait été radiée du registre allemand, n’avait pas justifié de sa capacité de jouissance.

La Cour d’appel de Rostock (Oberlandesgericht Rostock), dans un arrêt du 12 décembre 2019, référence 3 U 87/17, a annulé l’arrêt et a renvoyé l’affaire devant le tribunal régional de Schwerin, estimant qu’en présence d’une personne morale dont la personnalité juridique et la capacité de jouissance ne faisaient initialement aucun doute il est présumé que la capacité de jouissance subsiste et qu’il n’y a lieu de le vérifier que s’il existe des élément suffisants (hinreichende Anhaltspunkte) pour supposer le contraire, ce qui n’était pas le cas en l’occurrence.

Vous êtes une société étrangère souhaitant réaliser vos droits devant les tribunaux allemands ? Contactez-nous. Nous analyserons vos droits avec vous et vous représenterons devant les tribunaux allemands, que ce soit en demande ou en défense.

Votre avocat franco-allemand en droit commercial à Hambourg en Allemagne.

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Assujettissement fiscal en raison de la présence d’un gérant sur le territoire allemand

Une société dont le siège social est dans un pays autre que l’Allemagne peut-elle être assujettie à l’impôt sur les sociétés (Körperschaftsteuer) en Allemagne du seul fait que son gérant (ou autre directeur) exerce régulièrement des activités commerciales pour la société sur le territoire allemand ?

Cette question s’est posée dans un arrêt du 23.10.2018 (référence : I R 54/16) de la Cour fédérale des finances (Bundesfinanzhof), la cour suprême allemande en matière fiscale. L’arrêt portait sur la question de savoir si une société anonyme de droit luxembourgeois qui avait ses bureaux au Luxembourg était assujettie de manière limitée à l’impôt sur les sociétés en Allemagne.

L’associé majoritaire de la société qui était en même temps son gérant avait, outre un appartement à l’adresse luxembourgeoise de la société, un appartement dans la région transfrontalière allemande à partir duquel, selon l’office fiscal allemand (Finanzamt), il aurait régulièrement exercé des activités commerciales pour la société, ce qui aurait eu pour conséquence un assujettissement limité à l’impôt sur les sociétés en Allemagne.

Le siège de la société n’ayant pas été en Allemagne, il n’a pas pu fonder l’assujettissement à l’impôt sur les sociétés en Allemagne. L’office n’a pas non plus considéré la présence du gérant en Allemagne comme un établissement stable (Betriebsstätte) au sens du paragraphe 12 de la loi fiscale (Abgabenordnung, AO), mais a considéré que le gérant était un représentant permanent (ständiger Vertreter) au sens du paragraphe 13 de la loi fiscale.

En effet, en vertu du paragraphe 2 numéro 1 de la loi sur l’impôt sur les sociétés (Körperschaftsteuergesetz, KStG) en combinaison avec le paragraphe 49 alinéa 1 numéro 2 a) de la loi sur l’impôt sur le revenu (Einkommensteuergesetz, EStG), les sociétés qui ont en Allemagne un représentant permanent sont assujetties à l’impôt sur les sociétés en ce qui concerne leur revenu réalisé sur le territoire allemand (assujettissement limité). Le paragraphe 13 de la loi fiscale définit le représentant permanent comme suit :

« Le représentant permanent est une personne qui s’occupe de manière durable des affaires de l’entreprise et qui doit suivre ses instructions matérielles. Un représentant permanent est notamment une personne qui, de manière durable, 

  1. conclut des contrats pour l’entreprise ou lui procure des commandes ou
  1. entretient un stock de biens ou de marchandises, à partir duquel elle fait des livraisons. »

Alors que le tribunal fiscal (Finanzgericht) de la Rhénanie-Palatinat avait considéré qu’un gérant ne pouvait pas être un représentant permanent, la Cour fédérale fiscale a considéré le gérant comme un représentant permanent, retenant de ce fait un assujettissement limité de la société luxembourgeoise à l’impôt sur les sociétés allemand.

Vous êtes une société dont le siège social n’est pas en Allemagne mais qui y a des activités et vous souhaitez éviter un assujettissement à l’impôt sur les sociétés allemand ? Contactez-nous, nous vous conseillerons bien volontiers.

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Vente de parts d'une GmbH

Cour fédérale de justice[1], arrêt du 26 septembre 2018, référence VIII ZR 187/17

En cas de vente de parts d’une société, les dispositions des §§ 437 et suivants du Code civil allemand (BGB)[2] relatives aux vices d’une chose[3] (à la différence des vices d’un droit[4]) sont applicables aux vices de l’entreprise objet de la société uniquement, lorsque la vente des parts constitue, d’un point de vue économique, une vente de l’entreprise objet de la société. Dans les autres cas, les vices de l’entreprise objet de la société ne constituent pas un vice des parts vendues et les dispositions du § 313 (1) et (2) BGB relatives à la perturbation du fondement de l’affaire[5] demeurent applicables.

Problème juridique : Les parties à une vente de parts d’une société conviennent souvent de l’exclusion de la garantie des vices. Lorsqu’il s’avère après coup que la valeur de l’entreprise est inférieure à celle retenue par les parties, la question se pose si l’acquéreur peut se retourner contre le vendeur. La réponse dépend de la question de savoir si une valeur inférieure à la valeur retenue par les parties peut être qualifiée d’un vice des parts vendues.

Dispositions pertinentes : § 453 (1) BGB : « Les dispositions relatives à la vente d’une chose sont applicables par analogie à la vente de droits ou d’autres objets.»

313 (1), (2) BGB : « Lorsque les circonstances qui sont devenues la base du contrat ont substantiellement changées après la conclusion du contrat et que les parties au contrat n’auraient pas conclu le contrat ou l’auraient conclu avec un autre contenu, si elles avaient prévu ce changement, l’adaptation du contrat peut être revendiquée, dans la mesure où il ne peut pas être attendu de l’une des parties, compte tenu des circonstances de l’espèce et notamment la répartition contractuelle ou légale des risques, d’être tenu au respect du contrat inchangé.

 Est assimilé à un changement des circonstances le fait que les conceptions essentielles qui sont devenues la base du contrat s’avère être fausses. »

Faits et procédure : Le demandeur et le défendeur détenaient chacun 50% des parts d’une société à responsabilité limitée de droit allemand[6] (GmbH). En vue de la vente des parts du défendeur au demandeur, les parties ont fait évaluer la société à 8 millions d’euros environ à la date du 31 décembre 2010. Par contrat de vente du 5 octobre 2011, le défendeur a vendu ses parts au demandeur avec effet au 1er octobre 2011, à un prix correspondant environ à la moitié de la valeur qui a été déterminée au 31 décembre 2010. Le contrat prévoyait l’exclusion de la garantie légale des vices « pour autant que cela est permis par la loi ». Après la réalisation de la vente, le demandeur a fait faire une nouvelle évaluation de la société de laquelle il résultait que la valeur de la société à la date du 31 décembre 2010 a en réalité été négative. Le demandeur réclame la restitution du prix de vente.

En première (tribunal régional de Constance) et en deuxième instance (Cour d’appel de Karlsruhe), le demandeur a été débouté de sa demande au motif que la garantie des vices aurait été exclue. La Cour fédérale de justice a annulé l’arrêt de la Cour d’appel de Karlsruhe et a renvoyé l’affaire devant la Cour d’appel pour être jugée une nouvelle fois.

La décision : Conformément au § 453 (1) du BGB, les dispositions relatives à la vente d’une chose sont applicables par analogie à la vente de droits ou d’autres objets. Les parts de société étant « d’autres objets » au sens de cette disposition, la garantie des vices de la chose aux §§ 437 et suivants du BGB s’appliquent à la vente de parts de société. Cependant, un vice de l’entreprise objet de la société n’est pas en principe un vice des parts de la société.

Selon une jurisprudence constante de la Cour fédérale de justice, il en va autrement lorsque la totalité ou la quasi-totalité des parts d’une société est vendue. Dans un tel cas, d’un point de vue économique, l’entreprise objet de la société est vendue et un vice de l’entreprise constitue un vice des parts de l’entreprise vendu. Les §§ 437 et suivants du BGB relatives aux vices de la chose sont alors applicables au vice de l’entreprise et excluent l’application du § 313 (1), (2) BGB relatif à la perturbation du fondement de l’affaire.

En l’occurrence cependant, les parties n’ont pas convenu de la vente de la totalité des parts. Une détention de la totalité ou de la quasi-totalité des parts par l’acquéreur à la suite de la vente n’est pas suffisante pour retenir une vente de la totalité des parts. Les §§ 437 et suivants du BGB n’étant donc pas applicables aux vices de l’entreprise objet de la société, le § 313 (1), (2) du BGB est applicable. L’affaire est renvoyée devant la Cour d’appel pour statuer si le demandeur peut demander la restitution du prix de vente sur la base du § 313 du BGB.

Conséquences pratiques : Le fait que la garantie des vices soit exclue dans une vente de parts de sociétés ne signifie pas nécessairement que l’acquéreur n’a pas de recours contre le vendeur, lorsqu’il s’avère après la vente que l’entreprise objet de la société est entachée d’un vice.

[1] Bundesgerichtshof. Décision publiée dans NJW 2019, 145.
[2] Bürgerliches Gesetzbuch.
[3] Sachmängel.
[4] Rechtsmängel.
[5] Störung der Geschäftsgrundlage.
[6] Gesellschaft mit beschränkter Haftung.