Kategorie: Droit des sociétés

L’étendue d'une assurance de responsabilité civile des dirigeants allemande

Les risques d’un dirigeant d’entreprise d’engager sa responsabilité, que ce soit vis-à-vis de la société, des associés ou de tiers, sont divers et multiples. Ceci est particulièrement vrai pour les gérants de GmbH (Gesellschaft mit beschränkter Haftung), société à responsabilité limitée de droit allemand.

D’où l’intérêt de s’assurer contre les risques de responsabilité civile des dirigeants. Les assurances qui couvrent ces risques portent des noms variés et sont le plus souvent connus sous leur nom anglais Directors and Officers Liability Insurance, aussi appelées assurances D&O ou en allemand D&O-Versicherung.

Les règles applicables aux assurances D&O ne sont pas uniformes, ni sur le plan international, ni même sur le plan allemand (il existe des conditions uniformes pour certains types d’assurances). Toutefois, certaines clauses se trouvent régulièrement dans les contrats utilisés. Une de ces clauses a fait l’objet d’un arrêt de la Cour fédérale de justice (Bundesgerichtshof, BGH), arrêt du 18 novembre 2020, référence IV ZR 217/19.

L’arrêt concerne la responsabilité d’un gérant de GmbH. La responsabilité en cause était celle résultant du paragraphe 64, 1re phrase, de la loi allemande sur les sociétés à responsabilité limitée (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, GmbHG) qui stipule : « Les gérants sont tenus de rembourser à la société les paiements faits après la survenance de l’incapacité de payer de la société ou après la constatation de son surendettement. »

Le paragraphe 64 GmbHG a été abrogé avec effet au 31 décembre 2020 et son contenu transféré en substance au paragraphe 15 b de la Loi allemande sur les procédures d’insolvabilité (Insolvenzordnung, InsO), pour tenir compte du fait qu’il s’agit d’une disposition relative aux procédures d’insolvabilité.

En vertu d’une clause des conditions générales d’assurance régulièrement employée, l’assurance s’engage à couvrir les dommages pécuniaires du dirigeant, résultant de son obligation à des dommages-intérêts suite à la violation d’une obligation légale.

En l’espèce, le syndic s’est fait céder la créance du gérant contre l’assurance et a agi contre cette dernière. L’assurance soutenait que cette clause ne couvre pas la responsabilité résultant du paragraphe 64, 1re phrase, GmbHG, estimant que cette disposition ne donne pas lieu à des dommages-intérêts. Il s’agirait en réalité d’une disposition servant à assurer l’égalité entre les créancies.

En première et en deuxième instance, le syndic a été débouté de sa demande. Cependant, la Cour fédérale de justice a annulé la décision de la Cour d’appel et a renvoyé l’affaire devant la Cour d’appel. Selon la Cour fédérale de justice, bien que le paragraphe 64, 1re phrase, GmbH n’est pas une disposition donnant lieu à des dommages-intérêts au sens juridique stricte, elle est couverte par la clause d’assurance, puisque les assurés ne peuvent pas comprendre différemment cette clause.

Vous êtes gérant d’une GmbH et votre responsabilité personnelle est recherchée dans la procédure d’insolvabilité de la GmbH, alors même que vous bénéficiez d’une assurance D&O ? Contactez-nous. Nous vous conseillerons et représenteront dans la défense de vos intérêts.

Votre avocat franco-allemand en droit des sociétés à Hambourg en Allemagne.

Le présent article ne donne que des renseignements d’ordre général. En aucun cas il ne saurait remplacer une consultation sur un cas concret. Le présent article expose le droit au moment de sa rédaction, les modifications ultérieures ne sont pas prises en compte. Prenez contact avec nous !

Que faire contre un gérant qui fait concurrence à la GmbH?

Un gérant d’une GmbH (Gesellschaft mit beschränkter Haftung), société à responsabilité limitée de droit allemand, a-t-il le droit de faire concurrence à la GmbH ? La réponse est non, lorsqu’une interdiction est stipulée dans les statuts de la société ou dans le contrat de service du gérant. Mais qu’en est-il en l’absence de stipulations expresses ? Et quels sont les droits de la société lorsque le gérant ne respecte pas ses obligations ?

Bien que la loi allemande sur les sociétés à responsabilité limitée (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, GmbHG) ne le stipule pas expressément, il est communément admis que l’interdiction au gérant de faire concurrence à la GmbH résulte de son obligation de loyauté (Treuepflicht) qui, quant à, elle résulte de son statut d’organe de la société.

En conséquence, l’interdiction prend en principe (sauf stipulations contraires dans les statuts ou dans le contrat de service) fin avec le mandat de gérant. La Cour fédérale de justice a cependant statué que même après le mandat, le gérant ne peut pas s’approprier les contrats qu’il a conclu pour la société ou qu’il a omis de conclure.

La portée de l’interdiction de concurrence est déterminée selon les principes posés au paragraphe 112 du Code de commerce allemand (Handelsgesetzbuch, HGB) pour la société en nom collectif : le gérant ne peut pas travailler dans « la branche commerciale de la société » et ne peut pas s’associer à une société dans le même secteur.

D’une part, la portée de l’interdiction faite au gérant est ainsi délimitée par l’objet de la société (Unternehmensgegenstand). D’autre part, le gérant n’a pas le droit de prendre une participation dans une société concurrente, que ce soit une participation directe ou par personne interposée. Toutefois, à ce dernier titre, des participations minoritaires ou sans droit de vote qui ne permettent pas d’influencer les décisions de la société concurrente sont anodins.

Les associés de la GmbH peuvent, au nom de la société (actio pro socio), demander au gérant de cesser l’activité concurrente, ils peuvent réclamer des dommages-intérêts et ils peuvent même revendiquer la cession de la rémunération du gérant pour son activité concurrente. Ces droits sont cependant soumis à des conditions qui peuvent selon les cas faire défaut.

Vous êtes associé d’une GmbH et vous souhaitez agir contre le gérant de la GmbH qui lui fait concurrence ? Contactez-nous. Nous vous assisterons dans vos démarches.

Votre avocat franco-allemand en droit des sociétés à Hambourg en Allemagne.

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La scission de parts de GmbH

Quelles sont les modalités de la scission de parts de société à responsabilité limitée allemande (Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH) ? Jusqu’en 2008, en vertu du paragraphe 17 de la loi allemande sur les sociétés à responsabilité limitée (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, GmbHG), depuis abrogé, une scission de parts de GmbH n’était possible qu’en cas de cession de parts. Aujourd’hui, elle est possible en dehors de tout motif, ce qui donne plus de liberté aux associés.

Les raisons d’une scission de parts de GmbH peuvent être les plus diverses. La scission peut intervenir en vue d’une opération future, en vue d’une mise en gage (Verpfändung) ou encore en vue de léger des parts à différentes personnes (Vererbung), pour nommer quelques motifs possibles.

La scission d’une part de GmbH doit cependant respecter quelques règles, étant précisé que les statuts de la GmbH peuvent modifier ces règles tant dans le sens d’une plus grande liberté que pour les rendre plus contraignantes. En dehors de stipulations dans les statuts, les principes exposés ci-après s’appliquent.

En règle générale, la scission d’une part de GmbH sera le résultat d’une résolution, mais elle peut aussi se faire par voie de consentement des associés à une cession de de part(s). Lorsqu’elle intervient par voie de résolution, elle peut même être décidée contre la volonté du titulaire de la part scindée. Dans la mesure où une telle résolution ne modifie pas les statuts de la société, une forme n’est pas prescrite pour la résolution. Les associés auront cependant intérêt à établir un écrit à titre de preuve.

Certaines scissions sont cependant impossibles, une décision ne respectant pas ces interdictions étant nulle. A toute part de GmbH, une valeur nominale (Nennbetrag) en euros doit être attribuée. La somme des valeurs nominales des nouvelles parts doit correspondre à la valeur nominale de la part scindée. D’autres restrictions existent.

Enfin, même si la résolution ne doit pas faire l’objet d’une inscription sur le registre du commerce, la résolution n’étant soumise à aucune forme, une liste des associés actualisée doit être adressée au registre du commerce, car en effet, le nombre des parts de société aura changé.

Vous êtes titulaire d’une part de GmbH et vous souhaitez procéder à une scission de la part, pour quelque motif que ce soit ? Contactez-nous. Nous vous assisterons dans vos démarches.

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Comment se séparer correctement d’un gérant d'une GmbH allemande

Le gérant d’une société à responsabilité limitée allemande (Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH) est un organe de la société. En cette qualité, il est soit désigné dans les statuts de la société, soit, plus fréquemment, nommé par une résolution des associés.

La loi allemande sur les sociétés à responsabilité limitée (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, GmbHG), ne prévoit pas de rémunération du gérant. Néanmoins, ce dernier reçoit généralement une rémunération, et ce en vertu d’un contrat conclu entre la société et lui, généralement appelé contrat d’embauche d’un gérant (Geschäftsführeranstellungsvertrag).

La qualification du contrat d’embauche d’un gérant ne pose généralement aucune difficulté. Il s’agit d’un contrat de service et non d’un contrat de travail. Il en va autrement que très exceptionnellement, lorsque les associés contrôlent de manière très étroite l’exercice des fonctions par le gérant.

Le contrat d’embauche d’un gérant étant un contrat de service et non un contrat de travail, les dispositions protectrices des salariés ne s’appliquent pas à lui. En conséquence, il peut notamment être librement licencié, en respectant les délais de préavis statués dans le paragraphe 621 du Code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB).

Toutefois, le contrat d’embauche d’un gérant se transforme d’un contrat de service en contrat de travail, si la résiliation du contrat n’est pas prononcée avant la fin du mandat de gérant !

Dans un arrêt du 11 juin 2020, référence 2 AZR 374/19, la Cour fédérale du travail (Bundesarbeitsgericht, BAG) a eu l’occasion de rappeler ces principes. Dans le cas d’espèce, la gérante avait reçu la lettre de licenciement le jour avant la prise d’effet de la résolution mettant fin à son mandat de gérante. Malgré les dates rapprochées des deux décisions, la Cour a considéré que la gérante n’avait pas le statut d’un salarié et lui a appliqué les délais de préavis de droit commun.

Vous êtes associé d’une GmbH et entendez vous séparer de votre gérant en évitant que ce dernier puisse se prévaloir du droit du travail ? Vous êtes gérant d’une GmbH qui vient d’être licencié et vous souhaitez connaître vos droits ? Contactez-nous. Nous sommes à vos côtés pour vous conseiller et vous représenter.

Votre avocat franco-allemand en droit des sociétés et en droit du travail à Hambourg en Allemagne.

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