Kategorie: Droit du travail

Comment se séparer correctement d’un gérant d'une GmbH allemande

Le gérant d’une société à responsabilité limitée allemande (Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH) est un organe de la société. En cette qualité, il est soit désigné dans les statuts de la société, soit, plus fréquemment, nommé par une résolution des associés.

La loi allemande sur les sociétés à responsabilité limitée (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, GmbHG), ne prévoit pas de rémunération du gérant. Néanmoins, ce dernier reçoit généralement une rémunération, et ce en vertu d’un contrat conclu entre la société et lui, généralement appelé contrat d’embauche d’un gérant (Geschäftsführeranstellungsvertrag).

La qualification du contrat d’embauche d’un gérant ne pose généralement aucune difficulté. Il s’agit d’un contrat de service et non d’un contrat de travail. Il en va autrement que très exceptionnellement, lorsque les associés contrôlent de manière très étroite l’exercice des fonctions par le gérant.

Le contrat d’embauche d’un gérant étant un contrat de service et non un contrat de travail, les dispositions protectrices des salariés ne s’appliquent pas à lui. En conséquence, il peut notamment être librement licencié, en respectant les délais de préavis statués dans le paragraphe 621 du Code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB).

Toutefois, le contrat d’embauche d’un gérant se transforme d’un contrat de service en contrat de travail, si la résiliation du contrat n’est pas prononcée avant la fin du mandat de gérant !

Dans un arrêt du 11 juin 2020, référence 2 AZR 374/19, la Cour fédérale du travail (Bundesarbeitsgericht, BAG) a eu l’occasion de rappeler ces principes. Dans le cas d’espèce, la gérante avait reçu la lettre de licenciement le jour avant la prise d’effet de la résolution mettant fin à son mandat de gérante. Malgré les dates rapprochées des deux décisions, la Cour a considéré que la gérante n’avait pas le statut d’un salarié et lui a appliqué les délais de préavis de droit commun.

Vous êtes associé d’une GmbH et entendez vous séparer de votre gérant en évitant que ce dernier puisse se prévaloir du droit du travail ? Vous êtes gérant d’une GmbH qui vient d’être licencié et vous souhaitez connaître vos droits ? Contactez-nous. Nous sommes à vos côtés pour vous conseiller et vous représenter.

Votre avocat franco-allemand en droit des sociétés et en droit du travail à Hambourg en Allemagne.

Le présent article ne donne que des renseignements d’ordre général. En aucun cas il ne saurait remplacer une consultation sur un cas concret. Le présent article expose le droit au moment de sa rédaction, les modifications ultérieures ne sont pas prises en compte. Prenez contact avec nous !

Amendes pour atteintes au droit allemand de l’intérim

En Allemagne, l’intérim est régi par la loi sur la mise à disposition de salaries (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, AÜG). Cette loi vise à protéger les salariés intérimaires et tend à restreindre la propagation de l’intérim dans l’économie allemande. Afin de garantir le respect de la loi, la violation d’un grand nombre de ses dispositions est qualifiée de contravention passible d’une amende.

Le paragraphe 16 AÜG contient la liste des dispositions de la loi dont le non-respect constitue une contravention. Figure parmi ces contraventions le fait de mettre à disposition des salariés sans respecter les dispositions du paragraphe 1 alinéa 1b phrase 1 AÜG. Cette dernière disposition stipule : « L’entreprise d’intérim n’est pas autorisée à mettre à disposition le même salarié intérimaire pendant plus de 18 mois successifs à la même entreprise d’accueil ; l’entreprise d’accueil n’est pas autorisée à faire travailler le même salarié intérimaire pendant plus de 18 mois successifs ».

Ainsi, le fait de mettre à disposition un salarié intérimaire à la même entreprise d’accueil pendant plus de 18 mois est une contravention pour l’entreprise d’intérim, mais pas pour l’entreprise d’accueil !

Le Tribunal régional supérieur de Bavière (Bayerisches Oberstes Landesgericht), une particularité bavaroise, dans une ordonnance du 22 janvier 2020, référence 201 ObOWi 2474/19, a été amené à se prononcer sur des actes susceptibles d’être qualifiés de contraventions au paragraphe 1 alinéa 1b phrase 1 AÜG.

L’agence pour l’emploi (Bundesagentur für Arbeit) avait fixé une amende à hauteur de 21.000 euros au total contre une entreprise d’intérim qui n’avait pas respecté le paragraphe 1 alinéa 1b phrase 1 AÜG en ce qui concerne onze salariés. La décision avait été confirmée par le tribunal cantonal. Suite au recours devant le Tribunal régional supérieur de Bavière, la décision a été annulée et l’affaire a été renvoyée devant le tribunal cantonal.

Une spécificité de l’affaire était que tous les salariés avaient émis des déclarations de maintien (Festhalteerklärung). Une telle déclaration, à faire par un salarié auprès de l’agence pour l’emploi et prévue au paragraphe 9 alinéa 1er numéro 1b AÜG, a pour effet de prolonger le contrat entre le salarié et l’entreprise d’intérim au-delà de 18 mois.

Le Tribunal régional supérieur de Bavière a statué qu’une éventuelle déclaration de maintien n’empêche pas que le non-respect de la durée de mise à disposition maximale de 18 mois soit qualifié de contravention. Néanmoins, la décision du tribunal cantonal a été annulée, le Tribunal estimant que sa motivation était insuffisante.

Vous mettez à disposition des salariés intérimaires à des entreprises allemandes ou vous êtes une entreprise accueillant des salariés intérimaires et vous souhaitez vous assurer d’être dans le respect de la législation en vigueur ? Contactez-nous. Nous vous assisterons.

Votre avocat franco-allemand en droit du travail à Hambourg en Allemagne.

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La définition de l’intérim en droit allemand – et ses conséquences

En Allemagne, la mise à disposition de salariés (Arbeitnehmerüberlassung), en français communément appelée intérim, est réglementée par la loi relative à la mise à disposition de salaries (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, AÜG).

Le paragraphe 1 (1) AÜG, en soumettant la mise à disposition de salariés à une autorisation administrative, définit l’intérim comme suit : « Les employeurs qui, en tant qu’entreprises d‘intérim, souhaitent mettre des salariés (salariés intérimaires) à la disposition de tiers (entreprise utilisatrice), ont besoin d’une autorisation. Les salariés sont mis à disposition pour une prestation salariale, lorsqu’ils sont intégrés dans l’organisation du travail de l’entreprise utilisatrice et lorsqu’ils sont soumis à ses instructions. » (mise en évidence ajoutée)

Malgré cette définition qui paraît claire, la qualification d’une prestation de mise à disposition de salariés pose régulièrement difficultés : en effet, une prestation de service sous forme d’un contrat d’entreprise (Werkvertrag) ou de louage de services (Dienstvertrag) qui implique une intervention de salariés chez le maître d’œuvre n’est pas une mise à disposition de salariés.

Mais comment délimiter les deux types de contrats – mise à disposition de salariés, d’une part, contrat d’entreprise ou de louage de service, d’autre part ? Cette délimitation est importante, puisque la qualification d’une opération de mise à disposition de salariés est lourde de conséquences.

Selon la jurisprudence, ce qui est déterminant n’est pas la désignation de l’opération par les parties, mais la pratique contractuelle, à condition que celle-ci soit connue des personnes agissant au nom des partie contractantes.

La jurisprudence reconnaît un certain nombre d’indices pour un contrat d’entreprise : autonomie entrepreneuriale et liberté de disposition du prestataire ; résultat susceptible d’être individualisé et d’être attribué au prestataire ; droit de direction du prestataire vis-à-vis de ses salariés ; prise en charge du risque entrepreneurial par le prestataire ; rémunération du prestataire liée à un résultat.

D’autres éléments sont susceptibles d’être qualifiés par la jurisprudence d’indices pour une mise à disposition de salariés :organisation et planning du travail par le mandant ; mise à disposition de locaux pour les salariés chez le mandant ; droit de direction du mandant ; absence de contrôle du travail par le prestataire ; obligation du salarié de tenir une fiche de présence et de concerter les heures de travail et les vacances avec le mandant ; utilisation par le salarié des outils du mandant ; exécution de travaux précédemment exécutés par les salariés du mandant.

Vous êtes une entreprise fournissant des prestations et vous n’êtes pas certain si vos prestations doivent être qualifiées de mise à disposition de salariés ? Contactez-nous. Nous vous assisterons dans la détermination des règles applicables à vos prestation et dans l’élaboration du cadre contractuel approprié.

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Réforme du travail à temps partiel en Allemagne

Le 1er janvier 2019, de nouvelles règles sont entrées en vigueur en Allemagne sur le travail à temps partiel. Une nouvelle disposition a été introduite qui prévoit un droit de certains salariés au travail à temps partiel.

La question du travail à temps partiel est principalement réglée dans la loi sur le travail à temps partiel et à durée déterminée (Teilzeit- und Befristungsgesetz, TzBfG). Des règles spéciales existent en dehors de cette loi. Dans le cadre de la réforme, un nouveau paragraphe 9a a été introduit dans la loi sur le travail à temps partiel et à durée déterminée relatif à « la réduction limitée dans le temps du temps de travail » (zeitlich begrenzte Verringerung der Arbeitbeitszeit). En vertu de cette disposition, le salarié peut revendiquer que le temps de travail initialement convenu soit réduit.

Or, le droit du salarié de revendiquer une réduction du temps de travail initialement convenu est soumis à des conditions restrictives. En particulier, ce droit n’existe que vis-à-vis des employeurs qui emploient en règle générale plus de 45 salariés. Ainsi, la disposition n’est pas applicable aux petites entreprises et même les entreprises moyennes ne sont pas systématiquement concernées. Dans les entreprises employant plus de 45 salariés, seulement un salarié sur quinze a droit au temps partiel (les modalités de calcul de ce nombre sont spécifiques).

Lorsque le salarié qui souhaite bénéficier du nouveau paragraphe 9a de la loi sur le travail à temps partiel et à durée déterminée travaille pour un employeur auquel la nouvelle disposition est applicable, il doit soumettre à son employeur une demande (Antrag) qui doit avoir la forme d’un texte (ce qui est moins que la forme écrite). Cette demande ne peut pas être formée avant que la relation de travail ait durée au moins six mois et elle doit être formée au moins trois mois avant le début de la période de travail à temps partiel. Il y a donc en pratique une durée d’attente de neuf mois avant de pouvoir bénéficier du paragraphe 9a.

Dans sa demande, le salarié doit préciser la période pendant laquelle il veut bénéficier du temps partiel. Cette période doit être d’un à cinq ans. Cette période ne peut pas être modifiée en cours de route. En revanche, le salarié ne doit pas donner les motifs de sa demande de travail à temps partiel. Toutefois, l’employeur peut refuser d’accorder le temps partiel demandé, si des motifs entrepreneuriaux (betriebliche Gründe) s’y opposent.

Vous êtes employeur confronté à une demande de travail à temps partiel sur le fondement du paragraphe 9a de la loi sur le travail à temps partiel et à durée déterminée et vous ne savez pas comment y réagir ? Ou vous êtes salarié souhaitant former une telle demande ? Contactez-nous. Nous vous assisterons dans vos démarches.

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